陈兴良

吴情树的大作取名为“法律的断章”，“断章”一词似乎容易引起误解，其中最大的误解是断章取义，而断章取义被认为是一个贬义词。其实，“断章”是中性词，其贬义出自“取义”。断章是指一篇文章的一个段落、一首诗词的一个联句。著名诗人卞之琳写过一首广为流传的诗，其题目就是《断章》:“你站在桥上看风景，看风景的人在楼上看你。明月装饰了你的窗子，你装饰了别人的梦。”在吴情树的这本书中，断章是指短文随笔，以此区别于长篇论文。

在当前我国学术界，逐渐兴起一种文体:学术随笔。本书即学术随笔。钱锺书先生在《窗》一文中曾经幽默地说:“偏见可以说是思想的放假。”仿照这句话的句式，我们也可以说:“随笔可以说是论文的放假。”当然，学术随笔也不是那么好写的，除了文思之外还要有好的文笔。更为重要的是，还要有一颗文人之心。好的学者应该是诗人，具有诗人的气质与禀赋。其实，好的学者不仅应当具有诗人的气质，而且应当具有文人的情怀。论文更多的是需要哲思，而随笔则更多的是需要文心。从吴情树的随笔来看，还是可以感觉到他在知人论世当中，具有某种悲天悯人的笔触。

在《法律的断章》一书中，有些篇章论及刑法以及更加开阔一些说是法治的内容，这些文字具有一定的专业性，因为是在报刊上发表的，也在一定程度上照顾了普通读者的知识面，读起来并不觉得生涩。例如，在《从<律政俏佳人>看刑事法庭的布局》一文中，作者从一部美国电影的法庭布局出发，看出其中蕴含的无罪推定的思想。虽然我没有看过《律政俏佳人》这部电影，但从美国其他电影也观察到其刑事法庭的布置确实与我国存在根本差别。这体现了作者的法律敏感性。

在《法律的断章》一书中，有些篇章还论及一些基本的法治理念。例如，法律教条主义与法律虚无主义，就是本书多次涉及的一个问题。这个问题在刑法中，尤其是在实行罪刑法定主义的情况下，具有特殊的意义。法律教条主义与法律虚无主义都是我们所要反对的，对此并无异议。但是，何者是我们当前反对的重点，却是值得重视的一个问题，它涉及刑法的价值选择。

在《法律教条主义是实现法治的大碍》一文中，吴情树将法律教条主义作为法治的大敌，由此而倾向于对刑法进行实质解释，指出:“在解释刑法条文的时候，不能局限于刑法规定的那些用语，而是要探究刑法规范的目的，寻找事物的本质，通过解释的方式，将相同或者相类似的案件事实尽量囊括到刑法规范当中，最大限度地弥补刑法上的漏洞。”

但在《实质解释还是形式解释》一文中，吴情树又把法律虚无主义当作反对的重点，由此而倾向于对刑法进行形式解释，指出:“与其让司法可能会陷入法律虚无主义的危险，还不如坚持法律教条主义，严格恪守规则，这对于培育司法人员和国民的法治规则意识更有好处，这就要求强调形式解释论，大力弘扬规则功利主义，提倡形式犯罪论和形式刑法观。”以上论述之间似乎是存在矛盾的。不过，由于前文发表于《检察日报》2008年11月12日，而后文发表于《检察日报》2011年6月9日，因此，我更愿意将这种观点的前后不同，视为是思想的某种转变。其实，每个人都存在这种学术观点的转变。只不过当把这些前后发表的短文编辑在一起的时候，这种观点的转变就会以一种更为极端的方式呈现出来而已。

在《法律的断章》一书中，有些篇章论及某些人物，大多是学者，其中既有外国人也有中国人。本书两篇文章论及德国著名刑法学家雅科布斯，对雅科布斯的刑法思想作了系统介绍，尤其是对雅科布斯敌人刑法的学术观点作了评论。雅科布斯是一名思想特色极为鲜明的德国学者，其敌人刑法的思想在我国亦产生了较大的影响:当然是反对者众而赞同者寡。吴情树以《“敌人刑法”能走多远》为题目，也可以看出他对雅科布斯的敌人刑法理论是持一种怀疑态度的。

尽管如此，吴情树还是品味到雅科布斯教授敌人刑法理论中的合理内核:“为诠释犯罪与刑罚之间的关系提供了另外一种指导理念。比如为我国保留和适用死刑提供了一个崭新的研究视角，也为我国死刑存在的正当性提供了某种解释根据。”这一评论还是具有一定道理的。在故意杀人罪的死刑适用中，司法解释一再强调要区分因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发的故意杀人犯罪与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪之间的界限，甚至提高到两种不同性质的故意杀人罪的程度，这对于限制死刑适用是具有重要意义的。而这里的死刑主要适用于严重危害社会治安的故意杀人犯罪，确实可以发现雅科布斯的敌人刑法的身影。

更有意思的是，在《法律的断章》一书中还论及我。《陈兴良教授的学术轨迹》一文，是对我的学术思想的描述之作。因为说到我，所以可以援引“鞋合不合适，脚最知道”的逻辑，我本人是最有发言权的。对于我的学术轨迹，我自己在各种场合都作过一些描述，当然近些年来我所出版的著作可以看作是我的学术道路上的脚印。吴情树对我的学术轨迹的描述也是较为切合我的实际状况的，例如对我的多次学术转向的概括也是我所认同的。更值得一提的是，在该文的结语中，吴情树指出:“在未来的日子，陈兴良教授的学术研究又会转向何方呢?值得大家关注和期待。”这些话好像是一根鼓励的鞭子，促使我在学术的道路上前行。

《法律的断章》是吴情树的“闲言碎语”，尽管可读，但我还是更期待吴情树的高头讲章早日问世。此是期许，彼时期盼。是为序。

(本文是北京大学法学院教授陈兴良为《法律的断章》作的序，题目为编者所加，刊发时略有删节。)